Обратная отсылка в МЧП

Обратная отсылка в МЧП 

 

Обратная отсылка в МЧП - это одна из проблем, которые существуют при правоприменении коллизионных норм, наряду с таким проблемами как:

• отсылка к праву третьего государства
• конфликт квалификации основания
• порядок применения иностранного права
• оговорка о публичном порядке
• сверхимперативные нормы и некоторые другие проблемы

Обратная отсылка  - это ситуация, складывающаяся при применении коллизионных норм, а именно, ситуация, когда коллизионная норма одного государства отправляет вас к праву другого государства, а коллизионная норма этого другого государства отправляет вас обратно к праву первого государства.

Рассмотрим пример давайте представим право первого государства, которое состоит из коллизионных норм и материальных норм и право второго государства, которое также состоит из коллизионных норм и материальных норм.

Итак, представим что необходимо регулировать какое-либо часноправовое правовое трансграничное отношение, например, отношения по наследованию с помощью права первого государства. Для этого мы открываем колизионную норму первого государства и читаем ее содержание. Коллизионная норма первого государства отсылает нас к иностранному праву второго государства.

Но если вы правильный правоприменитель, то вы должны применить право второго государства. Право второго государства состоит одновременно из коллизионных норм и материальных норм.

При этом коллизионные нормы при регулировании частно-правовых трансграничных отношений имеет большую юридическую силу, чем материальные нормы. Поэтому в праве второго государства мы должны применить те нормы, которые имеют большую юридическую силу, а больше юридическую силу имеет именно коллизионные нормы, следовательно мы должны применить коллизионную норму второго государства.

Однако может так случиться, что коллизионная норма второго государства содержит такую ссылку, которая в результате отошлёт нас к праву первого государства.

Таким образом, мы имеем ситуацию обратной отсылки, то есть вот она отсылка вперед в право второго государства и обратная отсылка к праву первого государства.

 

Пример обратной отсылки в МЧП

 

Попробуем представить это на примере. Например, нам необходимо урегулировать наследственное часноправовое трансграничное отношение, которая имеет следующую структуру: наследодатель является гражданином РФ, но имел постоянное место жительства на момент смерти в Германии.

Итак, если дело рассматривается в российском суде, то российский судья определив что это трансграничная часноправовое отношение должен обратиться к национальному колизионному праву и у нас есть колизионная норма которая, устанавливает что отношения по наследованию определяются по праву страны где наследодатель имеет последнее место жительства.

Таким образом, эта норма 1224 ГК РФ отсылает правоприменителя к праву того государства, где наследодатель имел последнее место жительства. Последнее место жительства наш товарищ имел как раз в Германии, следовательно нас норма отсылают к праву Германии, но учитывая что право германии состоит из коллизионных норм и материальных норм. правильный судья по логике должен был бы посмотреть коллизионные нормы о наследовании в праве Германии.

И есть такая норма. Это статья 25 вводного закона ГГО, которая гласит что правопреемство по случаю смерти подчиняется праву того государства, гражданином которого являлся наследодатель на момент смерти .

Вспоминаем наш пример и видим, что наш наследодатель хотя и проживал последнее время перед смертью в Германии, однако, же был гражданином России, следовательно это норма отослала бы нас обратно к российскому праву - это и есть обратная отсылка.

 

Причина обратной отсылки

 

Первая причина заключается в том, что коллизионная норма отсылает к праву в целом к праву другого государства либо даже праву своего государства.

Право любого государства состоит из системы или совокупности норм как коллизионных так и материальных.

Это при регулировании  частно-правовых трансграничных отношений. Для регулирования частноправовых отношений, не осложненных иностранным элементом, коллизионная норма не используется.

Для регулирования частноправовых трансграничных отношений используются и коллизионной нормы и материальные нормы. Причем коллизионные нормы для регулирования таких отношений имеют большую юридическую силу, поэтому если бы судья стал применять в соответствии со всеми правилами права другого государства, то он действительно должен был бы применить коллизионные нормы и коллизионной нормы разные.

Получилось так, что коллизионная норма другого государства отослала обратно на право первого государства и судья или другой правоприменитель не знает какое именно право применить: то ли право России, к которому обратно отослали то ли право Германии, к которому отослали в первую очередь.

 

Решение проблемы обратной отсылки в МЧП

 

Такие проблемы возникают часто. Они возникали и раньше, поэтому сформировались определенные лишь для данной проблемы в доктрине решение. И очень хорошо, что в России решение проблемы тоже есть причем даже не просто доктринальное, а законодательное.

В действующем гражданском кодексе содержится статья 1190 ГК РФ, которое содержит понятные алгоритму для решения данной проблемы и этот алгоритм, включая в себя общие правила и исключения.

Посмотрим на общее правило - оно достаточно понятна и достаточно простой и давайте посмотрим на наше общее правило которое содержится в пункте 1 статьи 1190 это правило гласит что:

Если коллизионная норма отсылает вас к праву иностранного государства, то нужно сразу применять материальные нормы.

То есть нашем примере нас коллизионная норма отослала к праву Германии,следовательно мы должны напрямую применить материальное право Германии.

Однако из этого правила есть исключение. Оно содержится в пункте 2 статьи 1190 ГК РФ  и оно допускает обратную отсылку для некоторых случаев. А именно, для случаев, касающихся правового положения физического лица.

Например, при определении правоспособности физического лица, дееспособности физического лица и других случаях, касающихся правового положения физического лица, судья имеет право применить обратную отсылку, а именно, воспользоваться означало российской коллизионной нормой, который отсылает его к иностранному праву и посмотреть на коллизионную норму этого иностранного права. 

Если эта коллизионная норма иностранного права отсылает его обратно или куда-то там еще, то тогда он имеет право, но не обязан потому что сформулировано через слово может.

Таким образом, суд имеет право применить обратную отсылку и применить материальное право именно Российской Федерации для регулирования этого перечня отношений.  

Таким образом, обратная отсылка в российском праве не то чтобы игнорируется а даже ликвидируются благодаря умелому регулированию законодателя.